Здравствуйте, в этой статье мы постараемся ответить на вопрос: «Если госконтракт стал невыгодным. Рекомендации поставщикам». Если у Вас нет времени на чтение или статья не полностью решает Вашу проблему, можете получить онлайн консультацию квалифицированного юриста в форме ниже.
Согласно ч. 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ «При исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения».
Споры, связанные с заменой стороны госконтрактов
На заказчика такие требования не распространяются в соответствии с ч. 6 ст. Закона № 44-ФЗ, в которой указано: «В случае перемены заказчика права и обязанности заказчика, предусмотренные контрактом, переходят к новому заказчику».
Однако на практике все же возникают споры относительно возможности заключения договоров уступки части прав требования по госконтрактам в части обязательств и в полном объеме.
Так, в постановлении от 12 сентября 2017 г № Ф04-3115/17 по делу № А03-23167/2015 арбитражный суда Западно-Сибирского округа указал, что договор цессии, которым предусмотрено, что уступается не только право требования оплаты но и возложение обязанности по выполнению работ в рамках исполнения контракта, является недействительным, как нарушающий запрет на перемену исполнителя, установленный законодателем в ч. 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.
Как было уже указано, одновременная уступка права требования и возложения обязанности по выполнению работ не соответствует законодательству. Возможна ли в таком случае только уступка права требования оплаты? К сегодняшнему дню по данному вопросу сложилась однозначная правоприменительная практика. Так, например, в постановлении арбитражного суда Поволжского округа от 25 января 2021 г. № Ф06-69577/20 по делу № А72-4632/2020 указано следующее:
«Согласно ч. 5 ст. 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Введенное указанной нормой права требование недопустимости перемены поставщика (подрядчика, исполнителя) при исполнении контракта означает запрет на передачу возникающих из соответствующих договоров прав и обязанностей при выполнении работ, оказании услуг, поставке и получении имущества. Данное правило согласуется с требованиями п. 7 ст. 448 ГК РФ, согласно которому победитель торгов не вправе уступать права и осуществлять перевод долга по обязательствам, возникшим из заключенного на торгах договора (за исключением требований по денежному обязательству).
По смыслу вышеназванных норм устанавливается запрет исключительно на перемену поставщика (исполнителя, подрядчика) при исполнении контракта, что не препятствуют совершению уступки прав (требований), вытекающих из контракта по денежному обязательству.
В результате подписания договора цессии не производится замена стороны договора – поставщика (подрядчика, исполнителя), а лишь переходит право требования уплаты начисленной задолженности. При этом заказчик сохраняет право на выдвижение возражений в соответствии со ст. 386 ГК РФ».
Идентичная позиция приведена также в постановлении арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13 марта 2020 г. № Ф04-7386/19 по делу № А27-12656/2019:
«Установив, что работы выполнены, в связи с чем у ответчика возникла задолженность, принимая во внимание произведенную уступку прав требования, факт надлежащего извещения Управления о состоявшейся уступке, апелляционный суд признал оплату, произведенную платежным поручением, исполнением обязательства ненадлежащему кредитору (п. 1 ст. 312, п. 2 ст. 385 ГК РФ), в связи с чем правомерно удовлетворил исковые требования.
Кроме того, суд апелляционной инстанции правомерно указал, что замена исполнителя договором уступки права требования не производилась, уступка состоялась после выполнения работ по контракту и их сдачи заказчику, следовательно, исполнителем уступлен обществу денежный долг по обязательству.
Исходя из установленных обстоятельств, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что в данном случае договор уступки не нарушает принципа адресности и целевого характера бюджетных средств».
Таким образом, уступка прав требований, вытекающих из контракта по денежному обязательству, не нарушает требований законодательства РФ. При этом полная замена стороны исполнителям в госконтракте возможна только в случае, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
В судебной практике также встречаются и довольно «странные» по фабуле дела. В рамках дела № А16-642/2016, которое рассматривалось судами трех инстанций, организация-истец предъявила к государственному заказчику требование о взыскании неосновательного обогащения. Однако, как было установлено судами, организация-истец никогда не являлась стороной госконтракта, более того, организация-исполнитель контракта прекратила свою деятельность и было исключено из ЕГРЮЛ, в связи с чем в постановлении от 27 марта 2017 г. № Ф03-694/17 по делу № А16-642/2016 арбитражный суд Дальневосточного округа указал:
«В силу пункта 5 статьи 95 Закона № 44-ФЗ при исполнении контракта не допускается перемена поставщика (подрядчика, исполнителя), за исключением случая, если новый поставщик (подрядчик, исполнитель) является правопреемником поставщика (подрядчика, исполнителя) по такому контракту вследствие реорганизации юридического лица в форме преобразования, слияния или присоединения.
Таким образом, ни нормы гражданского законодательства, ни Закона №44-ФЗ не допускают возможности смены подрядчика на стадии исполнения контракта.
Согласно сведениям Единого государственного реестра юридических лиц ООО, являвшееся стороной контракта, прекратило деятельность 29.05.2015, о чем внесена в ЕГРЮЛ запись № 2152723058101; сведения о ликвидации данного общества внесены в реестр 06.10.2015, запись № 2152723149478.
Ответчик является органом государственной власти, финансируемым исключительно за счет средств федерального бюджета, а потому, договорные отношения с ним возможны только посредством заключения государственного контракта в порядке, предусмотренном Законом № 44-ФЗ.
С ООО, являющимся истцом по настоящему делу, государственный контракт в установленном законом порядке никогда не заключался.
Оказывая услуги без наличия муниципального контракта, заключение которого является обязательным в соответствии с нормами названного Закона, общество не могло не знать, что работы выполняются им при отсутствии обязательства.
Следовательно, исходя из пункта 4 статьи 1109 ГК РФ не подлежит взысканию плата за фактически оказанные услуги для государственных и муниципальных нужд в отсутствие заключенного государственного или муниципального контракта.
Иной подход допускал бы поставку товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных или муниципальных нужд в обход норм Закона № 44-ФЗ (статья 10 ГК РФ).»
Таким образом, фактическое выполнение работ в рамках госконтракта организацией, не являющейся стороной госконтракта, не образует на стороне заказчика неосновательного обогащения.
В рамках исполнения госконтрактов исполнитель в целях выполнения части работ вправе самостоятельно привлекать субподрядчиков, в таком случае исполнитель становится генеральным подрядчиком.
Согласно ч. 3 статьи 706 ГК РФ «Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком — ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда».
Государственное регулирование
Цены на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу, регулируются государством.
Порядок государственного регулирования, а также полномочия федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по атомной энергии «Росатом» и Государственной корпорации по космической деятельности «Роскосмос» устанавливаются Постановлением Правительства РФ от 02.12.2017 № 1465 «О государственном регулировании цен на продукцию, поставляемую по государственному оборонному заказу…».
Под государственным регулированием подразумевается:
- определение прогнозной цены на продукцию, поставка которой планируется по государственному оборонному заказу на очередной год и плановый период, то есть прогнозная цена на продукцию, а также подготовку предложений по определению вида цены на продукцию, поставка которой планируется единственным поставщиком;
- определение начальной (максимальной) цены государственного контракта при размещении государственного оборонного заказа путем использования конкурентных способов определения поставщиков (далее — начальная (максимальная) цена государственного контракта), цены государственного контракта в случае размещения государственного оборонного заказа у единственного поставщика (далее — цена государственного контракта, заключаемого с единственным поставщиком), а также цены на продукцию, поставляемую в рамках кооперации головного исполнителя государственного контракта по государственному оборонному заказу;
- государственная регистрация цены на продукцию, поставляемую единственным поставщиком
- определение вида цены на продукцию, поставка которой предусматривается единственным поставщиком;
- уточнение размера цены и вида цены на продукцию, а также размера цены государственного контракта, заключенного с единственным поставщиком.
Акт приемки — итоговый документ исполнения госконтракта. Объект поставки фактически переходит заказчику. Подписывают бумаги уполномоченные стороны госконтракта. Если такой стороной является комиссия — подпись ставит каждый участник.
Контрактное законодательство не утверждает образец акта выполненных работ по договору оказания услуг. Его произвольный вариант содержит:
- перечень поставленного;
- стоимость;
- документы проведенных экспертиз;
- другие обоснования выявленных дефектов и недоделок;
- подписи заказчика и поставщика.
Если документ не подписан:
- в мотивированном отказе укажите исправления и доработки на основании внутренней экспертизы (ч. 3, 5 ст. 94 Закона о контрактной системе);
- разрешается подписать акт о приемки части обязательств по контракту по ч. 8 ст. 94 44-ФЗ.
ВАЖНО!
Ответственность должностного лица за отсутствие приемочных документов, в т. ч мотивированного отказа в его подписании в документации госконтракта, — 20 000 рублей (ч. 9 ст. 7.32 КоАП).
Акт приема-передачи – закрывающий документ, подтверждающий исполнение контракта и внесение оплаты за услугу.
Заключается на основании ст. 94 ФЗ “О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, для обеспечения государственных и муниципальных нужд” после того, как исполнитель осуществит частичную (полную) поставку товара.
Полностью реализует взятые на себя обязательства по контракту.
Акт – отдельный документ, в котором фиксируется факт приемки продукции от поставщика согласно 44-ФЗ, т.е. полное соответствие товара/ услуги требованиям или критериям определенного уровня качества.
Акт составляется по итогам экспертизы и заключения, но не позднее 5 дней после составления документа, подписания сторонами. Только легитимный документ является правильным, если составлен на основании фактических сведений о проводимой поставке, универсальных передаточных документов либо товарных накладных, сопровождающих товар.
Если заказчик не составляет акт в силу определенных причин, то подвергается штрафу с взысканием в судебном порядке.
Акт составляется в 2-х экземплярах для поставщика и заказчика.
Строгая форма отсутствует, но обязательно должны быть прописаны главные пункты:
- список продукции, услуги;
- стоимость принятого товара;
- заключение экспертизы;
- решение заказчика, обоснование претензий при их наличии;
- подписи участников процесса.
Создание комиссии по приемке товара по 44-ФЗ
В соответствии с ч. 6 ст. 94 44-ФЗ для приемки товара покупателем возможно создание приемочной комиссии. Единственное требование к ней – состав в количестве не менее 5 человек. И это необязательно должны быть только работники покупателя.
Однако, если в контракте указано, что заказчик должен обязательно применять Инструкцию по приемке, необходимо соблюдение еще одного требования к приемочной комиссии – в ее составе должны быть лица, имеющие компетенции в вопросах качества и комплектности принимаемого товара. В таком случае при формировании комиссии по приемке товара по ФЗ № 44 принимается во внимание род деятельности, образование, стаж работы кандидатов.
Для создания приемочной комиссии требуется утверждение положения о ее работе и издание приказа о ее формировании.
Памятка для экспортёра
- Запрет на вывоз товаров из России. Постановлением № 311 Правительство РФ запретило отправлять на экспорт продукцию, представляющую ценность для экономики. Всем участникам ВЭД следует внимательно изучить нормативный акт и приложения к нему.
- Вывоз в разрешительном порядке. Постановление № 312 определяет отдельные категории товаров, которые в порядке исключения можно вывозить за рубеж, при наличии веских оснований: например, для ремонта или модернизации. Для получения разрешения необходимо обращаться в контролирующее ведомство — Минсельхоз, Минпромторг, Минцифры, Минздрав, Минтранс, Минприроды.
- Постановление № 313 определяет список недружественных стран, в которые запрещён экспорт отдельных видов сырья и материалов. В частности, под полный запрет попала продукция деревообрабатывающей отрасли.
- Оформление сертификата СТ-1 — обязательная процедура для участников ВЭД, которые занимаются производством и реализацией продукции российского происхождения. Документ не только позволяет торговать со странами ЕАЭС в полном объёме, но и освобождает от таможенных пошлин.
- Таможенное законодательство находится в стадии обновления. Прежде чем принимать решения об экспорте продукции, необходимо внимательно изучать нормативные акты и поправки к ним.
В рамках военной приёмки выполняется контроль качества ВПН, которая находится в ведении конкретного представительства. Специалисты оценивают качество готовой продукции, степень её соответствия действующей документации, причём на каждом их технологических этапов как в ходе производства, так и при разработке изделий.
Помимо готовой продукции, военная приёмка в соответствии с ГОСТом может проводиться в отношении запасных частей, узлов, отдельных приборов, агрегатов и даже комплектующих.
Если все мероприятия по оценке были успешно завершены, оформляется соответствующая документация за подписью начальника военной приёмки – сопроводительная и предъявительская. По мере необходимости дополнительно осуществляется клеймение и пломбировка изделий.
Если военная техника, либо некое вооружение изготавливается для иностранных заказчиков, такая продукция также проходит военную приёмку. В таких случаях все особенности находят своё отображение в конструкторских бумагах.
Если изделие по итогам испытаний не соответствует установленным требованиям в плане качества и безопасности, имеет дефекты, процесс приёмки приостанавливается. Все выявленные нарушения подлежат устранению. Уведомление о приостановке приёмки оформляется на имя руководителя организации, занимающейся изготовлением изделия.
Каким должен быть бухгалтер в компании, участвующей в ГОЗ?
Евгений Бобышев: Среди начинающих участников ГОЗ бытует мнение, что в штате должен быть грамотный прожженный бухгалтер, который сможет вести раздельный учет и все это грамотно сводить…
Анастасия Ганичева: Когда я слышу фразы про прожженного бухгалтера, мне всегда мерещатся выпуски из советского «Фитиля», когда показывается какое-нибудь воровство с железных дорог. Прожженный бухгалтер, в моем понимании, этот человек, который умеет прятать деньги, рисовать убытки. На самом деле, в гособоронзаказе это нехорошее качество.
К сожалению, за последние 20 лет культура бухгалтерского учета несколько потеряла своих специалистов. И мнение, что бухгалтерия – это раковая опухоль на теле предприятия, оно существует среди предпринимателей.
Просто нужно вести хороший бухгалтерский учет. Если на предприятии ведется бухгалтерский учет котловым способом, т.е. все доходы в одну кучу и все расходы в одну кучу.
Раздельный учет в какой-то степени отличается от бухгалтерского учета, потому что есть разница в подходе к оценке затрат… Но это не настолько огромная разница, чтобы быть семи пядей во лбу. А уж в торговле раздельный учет – это очень просто. Понять принцип, попробовать на паре-тройке контрактов, и войдет в автоматизм. Тем более что существует много настроек к бухгалтерским программам, которые помогают автоматизировать процесс.
Евгений Бобышев: Один мой знакомый не так давно столкнулся с ГОЗом, и когда своему бухгалтеру он озвучил потребность поучаствовать в такой закупке с раздельным учетом, то она говорит: «Я не буду этим заниматься, ищите другого бухгалтера». В итоге ему, действительно, пришлось поменять бухгалтера, потому что она наотрез отказалась.
Анастасия Ганичева: Для меня это загадка. Я считаю, чем больше мы узнаем, тем больше наша ценность на рынке труда. Когда мы создавали свои услуги, то рассчитывали на производственные предприятия, а сейчас 70% наших клиентов – это именно торговля.
Почему тяжело найти поставщиков по ГОЗ?
Евгений Бобышев: В нашем Клубе, в том числе есть и участники по ГОЗу, и они сталкиваются с тем, что когда закупается товар, и этот товар оказывается по гособоронзаказу, то поставщики сливаются. Как думаете, чего они опасаются, и что делать участнику, который является головным исполнителем по контракту?
Андрей Плешков: Мне кажется, мы нащупали, почему в оборонке по одному участнику. Слушая Анастасию, становится понятно, что товар в этой сфере не всегда военного назначения. Ярко выраженный миф, когда участники ассоциируют закупки по гособоронзаказу с военной продукцией, военной приемкой…
Анастасия Ганичева: Мне кажется, что это не совсем так, я сталкивалась с другими страхами.
Почему не найти поставщиков? Чаще всего, боятся возможности распоряжаться деньгами, потому что ГОЗ – это отдельные банковские счета либо казначейское сопровождение, лицевые счета в УФК. И боятся штрафа за ведение раздельного учета.
Есть такой миф: если ты опоздал с поставкой хоть на один день, то тебя посадят. Если ты сделал ошибку в счете-фактуре, то тебя посадят. Т.е. наказание за стандартное нарушение условий деятельности контракта почему-то рассматривается как тюрьма. Но на самом деле, все не так. Да, штрафы в гособоронзаказе есть и они большие, но чтобы сесть в тюрьму, нужно, наверное, не купить ни одного кирпича для строительства дома, а деньги положить себе в карман.
Если посмотреть арбитражные дела, то за не поставку в срок муки, за опоздание на 10 дней, не только никто не посадит, но там и штрафы достаточно небольшие.
Прежде чем бояться, нужно понять, чего мы боимся. Расходовать деньги? Накажут за высокую цену? Не выполним контракт?
У меня сейчас много клиентов, которые расторгают контракты в силу того, что не могут их выполнить. У них были импортные комплектующие, которые сейчас невозможно завести в страну. Поэтому расторгают контракты, переносят сроки исполнения дополнительными соглашениями. В этом нет ничего ужасного. Имущество не конфискуют и в тюрьму не посадят.
Исторические аспекты появления военной приёмки
Наиболее активная деятельность в рамках оценивания военной продукции в виде, максимально приближенном к современному варианту, началась в период Великой Отечественной войны. Тогда специалисты работали с особой строгостью – за малейшие отступления могла быть назначена высшая мера наказания в виде расстрела.
Позднее, для установки степени виновности того или иного сотрудника, Министерство обороны разработало полноценную систему для контроля качества. Ей следовали все предприятия с военной приёмкой, что заметно упрощало контроль качества уже на начальном этапе производства. Позднее она получила широкую известность по всему миру, как система менеджмента качества, её стали применять в различных сферах производства.
Сегодня все профильные оборонные производства – это предприятия с действующей военной приёмкой.
Права военных представителей
Основной нормативный акт, на котором строится работа действующих военных представительств на современных производствах – это Постановление правительства России №804. В нём указаны все полномочия и функции – всё то, что касается правил приёмки, её приостановки, действия военных представителей при обнаружении дефектов продукции, нарушений установленной технологии производства и сам ГОСТ военной приёмки.
Если происходит выявление брака, рабочие не только должны устранить дефекты, но и разобраться в причинах появления той или иной проблемы. В отдельных случаях по итогам проверки возможно внесение корректировок в готовые конструкторские бумаги, изменений в порядок сборки и прочие.
Каждый офицер, который проходит службу в военном представительстве, должен являться отличным специалистом в своей области. Высокая квалификация необходима для личного участия в мероприятиях, к примеру, во время приёмо-сдаточных испытаний. Военпред должен чётко знать возможности конкретного вооружения, детали управления техникой для оценки её качества. Это обязательные требования для всех, кто служит в военной приёмке МО РФ.
Сначала расскажем вам алгоритм закрепления военного представителя для целей сертификации и предположим, что ваша продукция Лицензированию не подлежит.
1. Вы должны для начала разработать и внедрить систему менеджмента качества применительно к военной технике по стандарту ГОСТ РВ 0015-002-2012.
2. На выходе от внедрения системы менеджмента качества у вас должны быть разработаны обязательные документированные процедуры, которые должны быть представлены военному представителю для ознакомления и утверждения.
3. Далее Ваш заказчик, с которым вы заключаете государственный контракт или самостоятельно организует закрепление военной приёмки за вашей организацией или ходатайствует в главное управление военных представителей, последние по ходатайству закрепляют за вами регионального военного представителя по территориальному признаку.
4. Закреплённый военный представитель проводит аудит вашей системы менеджмента качества, проверяя всю документацию, которую вы разработали выше и проверяя соответствие документов и практической реализации всех требований на предприятии.
5. После аудита системы менеджмента качества военный представитель обязан согласовать документацию системы менеджмента качества, подписав или приказ о вводе в действие всей документации с перечнем этой документации в приказе, или подписать каждый отдельный документ системы менеджмента качества по перечню согласно требований стандарта ГОСТ РВ 0015-002-2012.
Права военных представителей
Основной нормативный акт, на котором строится работа действующих военных представительств на современных производствах – это Постановление правительства России №804. В нём указаны все полномочия и функции – всё то, что касается правил приёмки, её приостановки, действия военных представителей при обнаружении дефектов продукции, нарушений установленной технологии производства и сам ГОСТ военной приёмки.
Если происходит выявление брака, рабочие не только должны устранить дефекты, но и разобраться в причинах появления той или иной проблемы. В отдельных случаях по итогам проверки возможно внесение корректировок в готовые конструкторские бумаги, изменений в порядок сборки и прочие.
Каждый офицер, который проходит службу в военном представительстве, должен являться отличным специалистом в своей области. Высокая квалификация необходима для личного участия в мероприятиях, к примеру, во время приёмо-сдаточных испытаний. Военпред должен чётко знать возможности конкретного вооружения, детали управления техникой для оценки её качества. Это обязательные требования для всех, кто служит в военной приёмке МО РФ.
Досудебное урегулирование спора по договору поставки
Процессуальным законодательством предусмотрен обязательный порядок урегулирования споров вытекающих из договоров поставки. Если подавать иск в суд без соблюдения обязательного досудебного претензионного порядка, такое исковое заявление будет оставлено без движения, а затем возращено заявителю.
Претензию контрагенту можно направить тремя способами:
- Нарочно подать стороне спора. Обязательно на вашем экземпляре претензии контрагент должен поставить отметку о принятии претензии, дату принятия, подпись, ФИО должностного лица, а также печать организации при ее наличии
- Почтовым отправлением. Письмо должно быть подано заказным письмом с объявленной ценностью. К письму также должна быть приложена опись вложенных документов. При подаче в дальнейшем искового в суд, будет необходимо приложить почтовую квитанцию и опись вложения
- Курьером. Уполномоченное лицо выполнит доставку вашей претензии, заполнив квитанцию и получив отметку о принятии второй стороной
Срок рассмотрения претензии контрагентом должен быть разумным, но не превышающим 30-дневный срок:
- Договором поставки может быть предусмотрен специальный срок рассмотрения претензии, как правило, он устанавливается с 10-15 календарных дней
- По общему правила, в случае, если договором не установлен специальный срок предоставления ответа на претензию, он составляет 30 календарных дней
Возможные причины задержки
В первой части документа подразумевается обращение к конкретному лицу. Чаще всего это руководитель компании-партнера. Бывает, что письма рассылаются многим мелким клиентам ввиду того, что задерживается крупная поставка, которая должна была удовлетворить спрос многих клиентов. В этом случае бумагу следует разослать на большое количество адресов.
Что же касается конкретной причины задержки, то она должна быть достаточно веской. Все будет зависеть от ситуации. Можно ограничиться общими фразами. Например:
- «Возникли проблемы на таможне.»
- «Из-за халатности логистической фирмы, которая предоставляет услуги по перевозке товара».
- «Из-за задержек поставок от дистрибьютора».
- «Из-за проблем компании-партнера и пр.».
Если же адресат недоволен (что естественно), то можно указать конкретных виновных в ситуации работников. Также в свое оправдание можно рассмотреть меры, которые прилагаются для того, чтобы ускорить поставку товара. Естественно, каждое подобное письмо должно сопровождаться искренними извинениями.